刑事訴訟法 –偵查中聲請羈押之閱卷權
◎伊谷
壹、問題源起
刑事訴訟法§33條第1項規定「辯護人於『審判中』得檢閱卷宗及證物」，導致被告律師在「偵查中」之羈押程序時無法閱卷，且由於§101第3項「第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。」故於偵查中之羈押庭時，法官亦僅有告知辯護人或被告，檢察官係依據何事實向法院聲請羈押，辯護人及被告根本無法獲得充分的資訊以防禦檢察官的聲請並據以影響法院之判斷，也就是被告是在一個資訊完全不對等的情況下，就要面對可能會被拘禁在看守所這個相當嚴重效果的一個程序，那這個情形，是否有改進的必要？基於什麼樣的憲法原理原則，必須要改進？如果說必須改進，那衝擊到的又會是什麼？
貳、刑訴相關條文
§33
Ⅰ.辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。
Ⅱ.無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。但筆錄之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。
§101
Ⅰ.被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰
一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。
二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。
Ⅱ.法官為前項之訊問時，檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據。
Ⅲ.第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。
§245
Ⅰ.偵查，不公開之。
Ⅱ.被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。
Ⅲ.檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。
Ⅳ.偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限。
Ⅴ.第一項偵查不公開作業辦法，由司法院會同行政院定之。
參、大法官解釋內容
釋字第 737 號 【偵查中羈押審查程序卷證資訊獲知案】
解釋公布日期：民國 105年4月29日
解釋文：
本於憲法第八條及第十六條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求。其獲知之方式，不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要。刑事訴訟法第三十三條第一項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」同法第一百零一條第三項規定：「第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。」整體觀察，偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人僅受告知羈押事由所據之事實，與上開意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修法，法院之偵查中羈押審查程序，應依本解釋意旨行之。
理由書：
本件係因賴素如及其偵查中選任辯護人李宜光律師為聲請閱覽偵查中聲羈卷案件，認臺灣高等法院一０二年度偵抗字第六一六號刑事裁定（下稱確定終局裁定）所適用之刑事訴訟法第三十三條第一項規定，有違憲疑義，聲請解釋憲法，經大法官議決應予受理，並依司法院大法官審理案件法第十三條第一項通知聲請人及關係機關包括司法院（刑事廳）及法務部指派代表及代理人，於中華民國一０五年三月三日到場，在憲法法庭行言詞辯論，並邀請鑑定人到庭陳述意見。
聲請人賴素如、李宜光主張刑事訴訟法第三十三條第一項規定牴觸憲法第八條、第十六條及第二十三條規定，其理由略謂：一、允許辯護人於偵查中羈押審查程序閱卷，有利於檢察官遵循義務，與偵查不公開並無矛盾。二、憲法第八條、第十六條所蘊含之正當法律程序原則，應保障被告有充分之防禦權；偵查中聲請羈押程序有對立當事人之訴訟結構，故亦有武器平等原則之適用。三、限制被告及其辯護人檢閱聲請羈押卷宗之權利，涉及被告之訴訟權、人身自由，以及辯護人之工作權與其作為司法一環應具備之辯護權。再者，刑事訴訟法第三十三條第一項並非最小侵害手段，有違憲法第八條、第十六條之意旨。四、刑事訴訟法第一百零一條第一項及第一百零一條之一第一項各款羈押事由，與本件爭點有關聯必要性，應為本件解釋範圍。五、司法院大法官應諭知聲請人賴素如得據以聲請刑事補償或國家賠償等語。
關係機關司法院（刑事廳）略稱：一、憲法第十六條明定人民有訴訟權，檢察官聲請羈押被告程序，雖處於偵查階段，然被告仍得享有程序保障，使其得充分有效行使防禦權。武器平等原則旨在落實被告之防禦權，基此防禦之需求，國家應提供被告得與代表國家之檢察官，立於平等地位進行攻防之制度性程序保障，故聲請羈押被告程序自有武器平等原則之適用。二、閱卷權乃實現被告基本權訴訟權核心，即防禦權之重要內涵，依據我國憲法，應許可被告之辯護人於聲請羈押程序中有檢閱聲請羈押卷宗之權利；縱囿於偵查不公開之考量，有限制上必要，亦不應全面禁止。刑事訴訟法第三十三條第一項限制辯護人於起訴前完全不得行使閱卷權，與此意旨不符；刑事訴訟法第一百零一條第三項規定亦仍不足以落實被告之防禦權等語。
關係機關法務部略稱：一、偵查不公開原則係為貫徹無罪推定原則、保障相關人之權利、維護偵查效能等；限制偵查中辯護人之閱卷權，乃偵查中保全程序本質之急迫性及隱密性使然，允許辯護人於偵查程序中閱卷，對偵查及訴訟程序並無助益，且有妨害，甚至與羈押之目的相悖。二、於偵查程序中無武器對等原則適用。三、我國刑事訴訟法已充分保障被告於偵查程序中之防禦權，包括刑事訴訟法第二條、第二十七條、第三十四條、第三十四條之一、第九十五條、第九十六條、第一百六十三條、第二百十九條之一、第二百二十八條第四項、第一百零一條第三項、第二百四十五條等。刑事訴訟法第三十三條第一項是否違憲，應綜觀被告於偵查中之相關辯護權保障是否完備，刑事訴訟法就此有以上充分保障，已對被告為適度之資訊揭露，是刑事訴訟法第三十三條第一項並未違憲等語。
本院斟酌全辯論意旨，作成本解釋，理由如下：
司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」其目的在使基本權受到侵害之人得聲請本院解釋憲法。本件解釋之聲請人有二，即被告（未起訴前應為犯罪嫌疑人，現行刑事訴訟法稱為被告，以下稱犯罪嫌疑人）及其辯護人。犯罪嫌疑人雖非確定終局裁定之抗告人，惟辯護人係犯罪嫌疑人選任以協助其有效行使憲法保障之訴訟權（本院釋字第六五四號解釋參照）；辯護人為確定終局裁定之抗告人，其受犯罪嫌疑人選任，於羈押審查程序檢閱檢察官聲請羈押之卷證，係為協助犯罪嫌疑人行使防禦權，是二聲請人共同聲請釋憲，核與前揭聲請釋憲要件相符。又本件聲請人主張刑事訴訟法第三十三條第一項有牴觸憲法疑義，而未主張同法第一百零一條第三項違憲，且該條項亦未為確定終局裁定所適用。惟人民聲請憲法解釋之制度，除為保障當事人之基本權利外，亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的，故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容，而不全以聲請意旨所述或確定終局裁判所適用者為限（本院釋字第四四五號解釋參照）。如非將聲請解釋以外之其他規定納入解釋，無法整體評價聲請意旨者，自應認該其他規定為相關聯且必要，而得將其納為解釋客體。本件聲請人雖主張犯罪嫌疑人及其辯護人之閱卷權，然其憲法疑義之本質為犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中之羈押審查程序是否有權以閱卷或其他方式獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料，以有效行使防禦權，並避免犯罪嫌疑人人身自由遭不法侵害。故本院除審查刑事訴訟法第三十三條第一項規定外，亦應將同法第一百零一條第三項納入審查，始能整體評價犯罪嫌疑人及其辯護人獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料是否足以使其有效行使防禦權。本件自應將相關聯且必要之同法第一百零一條第三項一併納入解釋範圍。均先予敘明。
人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，為重要之基本人權，應受充分之保障。剝奪或限制人身自由之處置，除須有法律之依據外，更須踐行必要之正當法律程序，始得為之，憲法第八條規定甚明（本院釋字第三八四號、第四三六號、第五六七號、第五八八號解釋參照）。另憲法第十六條所明定人民有訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，國家應提供有效之制度性保障，以謀其具體實現（本院釋字第五七四號解釋參照）。羈押係於裁判確定前拘束犯罪嫌疑人或刑事被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處分。此一保全程序乃在確保偵審程序順利進行，以實現國家刑罰權。惟羈押強制處分限制犯罪嫌疑人或刑事被告之人身自由，將使其與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其生理、心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，故應以無羈押以外其他替代方法為前提，慎重從事（本院釋字第三九二號、第六五三號解釋參照）。偵查階段之羈押審查程序，係由檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據，向法院聲請裁准之程序。此種聲請羈押之理由及有關證據，係法官是否裁准羈押，以剝奪犯罪嫌疑人人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，自應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知，俾得有效行使防禦權。惟為確保國家刑罰權得以實現，於有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞時，自得限制或禁止其獲知聲請羈押之有關證據。
現行偵查階段之羈押審查程序是否滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求，應綜合觀察刑事訴訟法相關條文而為判斷，不得逕以個別條文為之。刑事訴訟法第三十三條第一項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」同法第一百零一條第三項規定：「第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。」致偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人得從而獲知者，僅為聲請羈押事由所依據之事實，並未包括檢察官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據，與上開憲法所定剝奪人身自由應遵循正當法律程序原則之意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修法，法院之偵查中羈押審查程序，應依本解釋意旨行之。至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求。
至偵查不公開為刑事訴訟法之原則，係為使國家正確有效行使刑罰權，並保護犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之重要制度。然偵查中之羈押審查程序使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知必要資訊，屬正當法律程序之內涵，係保護犯罪嫌疑人憲法權益所必要；且就犯罪嫌疑人及其辯護人獲知資訊之範圍，上開解釋意旨亦已設有除外規定，已能兼顧犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之保護及刑罰權之正確行使。在此情形下，偵查不公開原則自不應妨礙正當法律程序之實現。至於羈押審查程序應否採武器平等原則，應視其是否採行對審結構而定，現行刑事訴訟法既未採對審結構，即無武器平等原則之適用問題。
又因偵查中羈押係起訴前拘束人民人身自由最為嚴重之強制處分，自應予最大之程序保障。相關機關於修法時，允宜併予考量是否將強制辯護制度擴及於偵查中羈押審查程序，併此指明。
另聲請人認刑事訴訟法第一百零一條第一項及第一百零一條之一第一項各款所列羈押事由，應為本件聲請解釋範圍等語，惟查上開條文未經確定終局裁定所適用，且與本件解釋亦難謂有重要關聯，自不得據以聲請解釋。又聲請人請求國家賠償或刑事補償等救濟之諭知部分，則非屬大法官之職權。均與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款不符，依同條第三項應不受理。
肆、評析及衍伸爭點
一、本號解釋宣告方式為警告性解釋（宣示），也就是並未具體指摘§33Ⅰ或§101Ⅲ哪一條或者兩條都違憲，而僅是提醒這兩個條文共同涉及的羈押審查中卷證資訊獲知權之現行規定，正朝違憲狀態發展，為了避免將來有違憲之虞，且基於對立法者最大尊重，僅要求立法者限期修改。因此閱讀本號解釋時，不能將其理解為大法官宣示「偵查中無閱卷權之規定違憲」 。
二、大法官多數意見以正當法律程序原則為立足點，批評偵查中犯罪嫌疑人與其辯護人若僅得獲知羈押事由之事實，而未包括檢察官聲請羈押之各項具體內容及有關證據，與憲法保障之正當法律程序原則不符。並進一步說明透過資訊獲知的範圍控制與除外規定，得平衡限制資訊獲知羈押制度功能與犯罪嫌疑人權益保障，那麼偵查不公開原就不應無限上綱，進而妨礙正當法律程序實現。甚至建議立法者宜將強制辯護制度擴張前置到偵查中羈押審查程序。
三、此外大法官並未指明立法者欲去除違憲疑慮應具體修改哪個條文，雖然大法官認為應讓犯罪嫌疑人與辯護人獲知資訊，但獲知之方式，不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要，給予立法者非常大的空間。換言之無論是賦予辯護人於偵查中羈押審查程序閱卷權（修正§33Ⅰ） ，或是由法官依據個案傳遞必要提示、告知、交付閱覽相關卷證等合理資訊（修正§101Ⅲ） 或透過其他適當方式來增定配套措施都可。總而言之，就是要讓犯罪嫌疑人與辯護人能獲知資訊就對了，至於要怎麼做才好，那是權力分立下立法者之權限。
四、然而大法官多數意見於理由書中針對羈押審查程序的結構，敘述了：「羈押審查程序應否採武器平等原則，應視其是否採行對審結構而定，現行刑事訴訟法既未採對審結構，即無武器平等原則之適用問題」。這個神理解與前述支持法官闡明或賦予辯護人閱卷權之學說大相逕庭，部分大法官也質疑非對審程序難道就沒有武器平等原則嗎 ？退萬步而言之，武器平等原則之落實不正是正當法律程序落實之應有內涵 ？
◎爭點：閱卷權是固有權還是代理權？
一、學說見解
（一）固有權說（傳統學說、實務見解）( 註1)：
- 傳統學說認為，閱卷權法理基礎在於，辯護人為被告實施防禦不能不對於被告涉嫌之犯罪情節有所了解，此不僅應得諸於被告本人所提供之資料，更需要得諸於偵查機關所獲得有關被告犯罪之資料，方有可能掌握案情，為被告實施必要之防禦，毋寧說閱卷權行使才是辯護人獲得有關被告涉嫌犯罪資料之主要途徑。
- 惟傳統學說亦認為，被告有無犯罪行為之實施其本人最為清楚，因而即使不具有閱卷權亦對其防禦無影響，又若允許被告閱卷，則有使不利於被告之證據被損壞之可能，因而不該使被告成為閱卷權之主體，故閱卷權乃辯護人之固有權。
二、代理權說：
（一）林鈺雄教授認為，閱卷權法理基礎為聽審原則下的被告資訊請求權( 註2)。改良式當事人進行主義訴訟構造得以落實之前提，乃需兩造（被告與檢察官）立於訴訟程序對等之地位，也就是兩造當事人都應擁有對等且相當之訴訟能力與攻防武器，亦即所謂的「武器平等」原則。又因檢察官於偵查中具有相當程度之強制處分權，同時擁有專業法律能力與司法警察輔助機關協助蒐證之豐厚資源，故其於偵查終結起訴後之所持相關卷宗（筆錄、書證）與證物，均有使被告於審判前充分知悉掌握，以為審判程序防禦準備之必要，以達到公平審判之目的，辯護人之閱卷權即本此法理基礎而設，應屬憲法保障被告之正當法律程序與訴訟防禦權中之資訊請求權。因而閱卷權之主體應為被告才對，對辯護人而言應屬代理權。
（二）黃朝義教授亦認為，基於武器平等原則、避免突襲性裁判（公平審判原則）等法理，不應單純視閱卷權為辯護人之固有權，應解釋成被告之固有權，換言之對辯護人而言屬於代理權。
三、釋字第737號解釋之見解
（一）釋字第737號之釋憲標的圍繞的問題，為偵查中羈押審查程序得否行使閱卷權。值得注意的是本號釋憲案是由被告和律師兩人共同作為聲請人聲請的，並主張現行法對閱卷權之規定涉及「辯護人之工作權與其作為司法一環應具備之辯護權」，以上兩個舉措皆流露了濃濃的將閱卷權主體視為被告而非固有於辯護人之意味，也逼迫大法官不得不針對這個爭議加以回應。
※釋字第737號解釋理由書（節錄第二段）
聲請人賴素如、李宜光主張刑事訴訟法第三十三條第一項規定牴觸憲法第八條、第十六條及第二十三條規定，其理由略謂：一、允許辯護人於偵查中羈押審查程序閱卷，有利於檢察官遵循義務，與偵查不公開並無矛盾。二、憲法第八條、第十六條所蘊含之正當法律程序原則，應保障被告有充分之防禦權；偵查中聲請羈押程序有對立當事人之訴訟結構，故亦有武器平等原則之適用。三、 限制被告及其辯護人檢閱聲請羈押卷宗之權利，涉及被告之訴訟權、人身自由，以及辯護人之工作權與其作為司法一環應具備之辯護權。再者，刑事訴訟法第三十三條第一項並非最小侵害手段，有違憲法第八條、第十六條之意旨。四、刑事訴訟法第一百零一條第一項及第一百零一條之一第一項各款羈押事由，與本件爭點有關聯必要性，應為本件解釋範圍。五、司法院大法官應諭知聲請人賴素如得據以聲請刑事補償或國家賠償等語。
（二）大法官於本號解釋理由書中，對上述之爭議並未正面回應，而是避重就輕地論及，以「辯護人係犯罪嫌疑人選任以協助其有效行使憲法保障之訴訟權」之文句呈現。由此，我們可推知大法官微表態下的見解，傾向視「被告」為閱卷權之主體，而辯護人則是協助其行使，似乎採取「代理說」之立場。
※釋字第737號解釋理由書（節錄第六段）
司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」其目的在使基本權受到侵害之人得聲請本院解釋憲法。 本件解釋之聲請人有二，即被告（未起訴前應為犯罪嫌疑人，現行刑事訴訟法稱為被告，以下稱犯罪嫌疑人）及其辯護人。犯罪嫌疑人雖非確定終局裁定之抗告人，惟辯護人係犯罪嫌疑人選任以協助其有效行使憲法保障之訴訟權（本院釋字第六五四號解釋參照）；辯護人為確定終局裁定之抗告人，其受犯罪嫌疑人選任，於羈押審查程序檢閱檢察官聲請羈押之卷證，係為協助犯罪嫌疑人行使防禦權，是二聲請人共同聲請釋憲，核與前揭聲請釋憲要件相符。
◎爭點：偵查中羈押審查程序之武器平等原則？
依現行法辯護人或被告於偵查中是不具有閱卷權的，然而立法論上於羈押審查程序是否應賦予辯護人或被告具有閱卷權，則為實務與學說上的重大爭議。
一、否定說（實務見解、通說）：
(一)實務見解與通說恪守現行法之區分規定，認為限制偵查中行使閱卷權的原因，在於其涉及「偵查不公開」原則，此原則之重要性在於維持偵查效率的考量，防止暫時應隱密的偵查內容外洩而導致湮滅證據或串證等( 註3)。
(二)陳運財教授除了贊同實務與通說基於「偵查不公開」原則防止湮滅證據與串證之考量外，更進一步分析羈押審查程序之目的，在於確認被告是否符合羈押要件以及有無羈押必要，並非用來確認被告之罪責，因而被告在此程序中所擁有的權利無法與審判中的權利相提並論，因此否定偵查中羈押審查程序之證據開示義務與閱卷權。但為了平衡追訴犯罪與保障被告之防禦權，若檢察官聲請羈押理由無湮滅證據與串證疑慮，法官應類推適用§164、§165規定盡可能提示被告相關證據資料( 註4)。
二、肯定說：
(一)本說認為大法官釋字第392號解釋已揭示羈押審查程序對被告之人身自由、名譽與信用等各層面造成極大的影響，故被告當然具有受公平審判與正當程序之保護的權利，一如於審判中相同，皆具有受憲法保障的防禦權，而落實其防禦權最重要的內涵即「武器平等」原則。
- 李佳玟教授認為偵查中羈押審查程序要求之「武器平等」，係指檢察官應提供與提供法官一樣的卷宗資訊，而不需要提供檢察官並未提出用以說服法官的卷宗資訊(註5)。而在羈押審查程序適用「武器平等原則」，其目的就是為了讓被告的羈押符合正當法律程序的要求，意思是防禦權的保障不只是憲法§16訴訟權與公平審判原則的內容，也可以是憲法§8正當法律程序的內容。被告在羈押審查程序如果沒有辦法知悉檢察官究竟對法官提出何等證據，證明被告有羈押原因與羈押必要性，就無法為自己進行有意義的防禦。在被告欠缺足夠防禦資訊情況下所做成的羈押，就不能說符合正當法律程序。就武器平等原則之內涵，許玉秀大法官於釋字665號協同意見書曾為如下表示：「武器平等原則從什麼時候開始？保障被告訴訟權，主要在於保障他的防禦權，已在本院大法官數號解釋中有所闡明。如果被告的防禦權是憲法所保障的權利，武器平等原則也就不可能不是憲法上的原則，因為武器平等原則，正是為了鞏固被告的防禦權而產生的。在刑事訴追程序中，防禦權專屬於被告，檢察官沒有防禦權可以主張，所以也不能主張武器平等原則。被告之所以需要武器平等原則，因為在訴追程序當中，被告是沒有武器的人，有武器的人是代表國家機器的檢察官，只要補足被告的防禦機會，就能滿足武器平等原則。被告究竟有無防禦必要，或應該有什麼防禦武器，是被告被當作犯罪嫌疑人的時候已經開始，而不是等到審判時才開始，因為被指為犯罪嫌疑人時，被告已經遭受攻擊。
- 其次，為了替偵查不公開辯護，往往以被告可能湮滅罪證為理由，但是如果檢察官可以偵查不公開，讓被告在國家機器的運作之下，不知道暗箭在哪裡，而無從防備，為什麼被告不可以以湮滅罪證作為防禦手段？被告湮滅罪證，天經地義，此所以湮滅自己刑事犯罪證據，刑法不處罰。以被告有滅證之虞，作為羈押理由，顯然違反武器平等原則。湮滅罪證可以作為羈押理由，應該只有一種情形，就是滅證行為涉及犯罪，例如滅人證的殺人滅口、銷毀公文書的犯罪、變造或偽造文書證據的偽造文書罪。這些滅證行為都是被告的攻擊行為，代表公眾的檢察官或法官，反過來行使的防禦手段，就是聲請羈押或命羈押。但是因為這些滅證行為都涉及犯罪的預防，可能對於沒有真正犯罪的被告，假設為犯罪，所以當然必須設定非常嚴格的條件，否則過度的防2. 連孟琦教授亦認為所有刑事程序皆有法治國公正程序之適用，故偵查程序當然有武器平等原則之適用。而羈押審查程序之武器平等原則所要求者，乃在檢方與辯方間製造一種知識均勢狀態，此一狀態僅限於保障公正程序必要範圍內，並非任何時候皆要求檢方與辯方武器相當(註6)。
- 教授參考比較法，說明歐洲人權法院在探討武器對等時，為了讓辯方有適當防禦機會，是作整體觀察進行比例原則考量，向辯護人揭露資訊的完整性之要求，也會隨著羈押期間經過而提高(註7)。
(二) 肯定說學者之見解皆能導出相同的結論，也就是如果辯護人與被告無法藉由閱卷取得與羈押相關的資訊，於此階段根本無法進行有效的辯護與防禦，故立法有修正空間。
(註1)蔡墩銘（2002），〈辯護人之閱卷權〉，《月旦法學教室》，創刊號，頁18；陳樸生（1993），《刑事訴訟法實務》，頁84。
(註2)林鈺雄（2010），《刑事訴訟法 上冊》，6版，頁222。
(註3)黃朝義（2013），《刑事訴訟法》，3版，頁101；林俊益（2012），《刑事訴訟法概論（上）》，13版，頁103。
(註4)陳運財（2003），〈偵查中之羈押審查〉，《月旦法學雜誌》，第92期，頁317。
(註5)李佳玟（2016），〈羈押審查程序中的閱卷權〉，《月旦法學雜誌》，第251期，頁218-225。
(註6)參照連孟琦教授之發言，何賴傑、林志潔、林裕順、連孟琦、陳瑞仁、尤伯祥、林鈺雄、陳子平（2016），〈偵查階段羈押閱卷何去何從〉，《月旦裁判時報》，第46期，頁139-142。
(註7)參照林鈺雄教授之發言，何賴傑、林志潔、林裕順、連孟琦、陳瑞仁、尤伯祥、林鈺雄、陳子平（2016），〈偵查階段羈押閱卷何去何從〉，《月旦裁判時報》，第46期，頁147-150。
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